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    第一个问题  关于农村土地所有权的性质

    农村土地所有权应该具有什么样的性质，或者是一种什么样的所有权，学者之间存在不同的观点。很多学者认为，我国农村土地所有权存在着主体虚位的现象，也有的学者甚至认为应将土地所有权确认为农民个人所有，以解决农村土地“无主”现象。我是不赞同这种观点的。这不仅是因为我国《宪法》中规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也所于集体所有”，更重要的是因为我国农村土地权属变动的历史原因，使我们无法或者说不能确认现有土地应当归哪一具体的个人所有。从历史上来看，我们国家农村土地自土地改革以后，先是分给农民私有，后来通过合作社一直到人民公社，一开始合作社是利用土地入股、入社，到了60年以后，我们的《农民公社条例》就规定这些土地成为三种所有制基础了，现在宪法当中又规定，土地归集体所有。现在如果说土地归私人所有，到底该给谁呢，而且如果从法律上确认农村土地归私人所有，不仅会造成今后土地聚集及私人垄断等问题，而且会造成极大的社会动荡。

    所以我认为，不属于国家所有的土地应当归村落居民集体所有。因此，我是赞成《物权法草案》(四次审议稿)规定集体所有的土地归本集体的成员集体所有这种规定的。但对于“集体成员所有”，有不同的理解和主张，有的学者认为应为集体成员共有。我不同意这种“共有”的观点，我认为，这种集体成员所有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，而并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此它也不是一种共同共有。对于这种所有的性质，我比较倾向于是“合有”，“合有”的现象在日尔曼法律中曾经存在过相关规定，在我国历史上土地私有的条件下也是存在这种现象。土地改革之后，在这种私有土地情况下，也曾经有这种“合有”的现象。家族族有土地就是由家族成员“合有”的，它并不是一个按照份额共有，家族成员退出的时候也不会分出一份，土地收益属于整个家族成员共同享有，它就是一种“合有”的形式。我认为，现在这种所有就应该为村落居民“合有”的性质，农村土地由农村集体成员所有，其并不会导致所有权主体的虚位。如果说现实中存在农村村民得不到土地所有者权益的现象，也不是由于土地归集体所有造成的，而是因为其他制度或者说是因对农村集体所有权保护不力和经济民主制度不健全造成的。

    农村土地既归农村集体的成员集体所有，因此，集体土地所有权的行使就理所当然地应由集体成员以一定的方式决定。但是，《物权法草案》第64条中仍规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”我认为，这一规定不妥。我承认，农村土地实行承包责任制，是一项伟大的创举，也已成为党在农村的重要政策。但实行土地承包毕竟只是一项指导性的政策，而不能也不应该是强制性的。法律中可以也应当规定实行承包经营时承包人的权利，但不应要求农村土地的所有权人对土地“依法实行土地承包经营制度”。如何经营土地，应由所有权人决定，应当相信农村集体成员是会根据自己的利益和实际情况选择合适的经营制度的，就如同当年的社员自行选择“承包经营”一样。

    农村土地所有权的性质为集体所有，而集体所有权的主体又不具有唯一性，因此，农村土地所有权应当具有可让与性。但现在《物权法草案》没有赋予集体土地流通性，传统的观点也认为，农村集体的土地是不能流通的。我认为，这种观点应当考虑予以改变。

    如果不承认农村土地的流通性，至少有两个问题不能解决：第一，农村土地资源的财产性得不到体现，无法通过市场机制得到优化配置，而据我了解的情况，现实中也存在着农村土地流通的现象，比如说甲村将土地转让给乙村，是很普遍的;第二，《物权法草案》中规定“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和城市房屋及其他不动产”，我认为，这是物权法当中非常成功的一个规定，也是一个非常大的进步。因为这样的规定意味着物权法颁布实施以后，如果不是为了“公共利益的需要”，国家不能再将农村集体所有的土地征归己有而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。但是，不是为了公共利益的需要用地，例如，商业性用地等，不会因物权法的颁布实施而终止，而只能是随着城市化进程的加快和发展而扩大。那么在物权法颁布后，如非因公共利益的需要而需用农村集体所有的土地时，用地人如何取得土地呢?而《物权法草案》中规定的建设用地使用权又仅仅是限于在“国家所有的土地”上设定的用益物权，这显然是沿续了国家垄断土地一级市场的以往做法。如果我们现在的物权法要保护农村土地所有者的利益，要真正符合社会的需求，恐怕就需要从国家垄断土地一级市场的习惯思维中解放出来，赋予农村集体土地所有权人将其土地自行进入一级市场的权利。既然承认它是所有权就应当赋予他这样一项权利，因为如果给了农村集体土地所有权，但又不允许所有权转让，所有权的价值就得不到实现。当然农村土地进入一级市场，也应当遵循限制，而这个限制应当遵行土地规划的形式。

    第二个问题  关于土地承包经营权

    土地承包经营权是一项重要的物权，《物权法草案》中基本上承认了土地承包经营权的流通性。在《物权法草案》第132条中规定：“土地承包经营权人依法有权将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”这是值得肯定的。但是在土地承包经营权方面，我认为有以下几点还值得研究和考虑：

    第一，关于土地承包经营权的抵押。土地承包经营权究竟可不可以抵押，现在我们《物权法草案》对此的规定似乎往前走了一步，承认土地承包经营权可以抵押。《物权法草案》在第135条规定：“土地承包经营权人有稳定收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。”依此规定，土地承包权的抵押应受两条限制：一是土地承包经营权人有稳定的收入来源;二是经发包方同意。我认为，这两条限制会导致土地承包经营权的抵押变得几乎不可能实现。因为，一方面对抵押人来说，承包经营权人必须要有稳定的收入来源，当然何为有稳定的收入来源需要由解释来具体说明。就一般理解来说，如果有稳定的收入来源就不会发生不能偿还债务的情形，如果一个人有稳定的生活来源，也就没有必要设定抵押权;另一方面即使承包经营权人有稳定收入来源，发包人不同意抵押的，也不能抵押。而加这两条限制的理由无非是为了防止改变承包地的用途。如果是基于这样一种立法理由，我认为，物权法当中应当明确规定土地承包经营权可以抵押，而不必加限制条件，只要最后规定“实现抵押权的，不得改变承包地的用途”就可以达到立法目的。

    第二，关于承包地的调整。《物权法草案》第137条中规定，“承包期内承包人不得调整承包地。”“因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准。土地承包经营权合同约定不得调整的，按照约定。”我认为，承包地的调整应当是所有权人的自治权利，这一规定有越权之嫌。关于土地承包问题，前面我们讲到所有权的时候，已经认定农村集体的土地属于本集体的成员集体所有，那么这个权利应该怎么行使，怎么经营土地，都应当由村民集体来决定。而恰恰我们物权法当中规定一个农村的土地要依法实行承包经营，我认为是否土地必须承包经营，法律当中不应当作出这样的规定。当然，承包经营权我是主张要进行规定的，但是不应当规定农村土地应当依法承包经营。承包经营的土地是否可以调整以及如何调整就应当由成员集体决定，而不应由他人决定。既然承包地的调整经成员集体同意，又不用报行政部门批准，而且行政部门批准或不批准的依据也不明确。我认为，这一报批的规定是对农村集体土地所有权行使的干预，立法当中应当予以删除，并且明确农村土地只有在涉及规划用途的变更时，才应需要报批。

    第三，关于承包经营权的继承。土地承包经营权能不能继承?这应当是继承法当中的问题。但是，现行的《继承法》中不承认土地承包经营权可以作为遗产，另外，《农村土地承包法》中也没有明确，《农村土地承包法》仅规定承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承;林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。我认为，土地承包经营权又是公民的一项重要财产权，既然现在物权法当中承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，也应当可以继承。我们曾经多次提出，欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权。不完整的财产权是难以顺利流转的。因此，我认为，为填补现行法的不足，物权法中应当规定土地承包经营权也可以继承。

    第三个问题  关于宅基地使用权

    《物权法草案》第十三章规定了宅基地使用权。对于物权法当中是否规定宅基地使用权?学者之间也存在不同争议，我赞同在物权法上规定宅基地使用权这一用益物权。但是，现在的草案规定的并非是全部的宅基地使用权，而仅仅是农村宅基地使用权。尽管我国存在的城市与农村的二元结构不可能消除，但是立法上不应当维持这种二元结构的体制。因此，我认为，既然规定宅基地使用权，也应当规定城镇居民的宅基地使用权。

    我认为城镇居民的宅基地使用权的获得有两种情况：第一种是原有私有房屋的宅基地使用权。这部分宅基地的所有权原属于房屋所有人的，仅因宪法中规定城市的土地归国家所有，房屋所有人的宅基地所有权也就丧失了，但法律却从未不承认房屋所有人享有宅基地使用权，因此，趁此物权法立法之际，对房屋所有人的宅基地使用权予以确认和保护，这才是保护公民私有财产的必要。承认了这种所有权，对于将来保护私有财产是非常必要的;第二种是因购买商品房而从开发商中取得的宅基地使用权。这种宅基地土地使用权是由开发商取得的建设用地使用权转化而来的。公民一经取得房屋所有权同时也取得土地使用权，该土地使用权显然不再属于建设用地使用权，而应为宅基地使用权。因此，我认为《物权法草案》第155条的内容应放在宅基地使用权名下。

    就现在规定的农村宅基地使用权来说，我认为至少有以下三点不足：

    第一，关于宅基地的数量。《物权法草案》第160条规定：“农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。” 在几次审议当中该条都这样延续下来，这个条文是从《土地管理法》第61条照抄来的。但是，我认为，“一户只能拥有一处宅基地”的规定是不妥的，是不符合现实的，我们应该在物权法制订的时候改变这一规定。主要有以下几个理由：(1)何为一“户”?法律并没有明确界定。按照一般理解，是否为一户，是以户籍为准的。在农村的实际情况是，父母一般在子女尚未成年或者虽成年而未分户时，就申请宅基地为子女盖房，以准备子女结婚之用，这个时候它是一户一处吗?有时子女结婚后即使另居新房也未必与父母分户。在这种情形下，根本就不是一户一处宅基地，而是一户有多处宅基地。(2)农村的房屋也是公民的重要的私有财产，私有房屋是可以继承的。如果某人死亡了，他的房屋由他的子女来继承，而他的子女又是有宅基地使用权的“一户”，难道其子女在继承房屋所有权时就不能有宅基地使用权?这显然是不现实的。可见，“一户只能拥有一处宅基地”的规定只是为了限制宅基地的使用主观臆想出来的，是一个极不符合现实又无法操作的规定，我们应借物权法制定之机予以纠正，而不应将错就错地照抄下来。

    第二，关于宅基地使用权的转让。宅基地使用权可不可以转让，是这次立法当中一个争议很大的问题。《物权法草案》第162条规定;“宅基地使用权人经本集体同意，可以将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这一规定一方面限制了农村私有住房和宅基地使用权的转让;另一方面禁止城镇居民在农村购置宅基地。

    我认为，这一规定是极不利于保护农村居民的财产的。因为这个有限制的转让实际上是不让转让，为什么呢?看起来经本集体同意，合法建造的住房可以转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。但实际上是行不通的。现在的规定只允许农民经集体同意将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户，这种有限制的许可等于是不许可转让。因为实际上即使集体同意，这个转让也不会实现。一方面，转让给符合宅基地使用权分配条件的农户，如果这个农户符合宅基地使用权分配条件，他宁愿申请一块宅基地盖新房，也不会买一处旧房来翻旧换新;另一方面，即使这种农户愿意购买，其出价也会极低，房屋所有人也不会出卖。中国地大物博，各地的农村情况不太一样，就我们那个地方来说，农村的村落在不断的扩大，而人越来越少，户数也越来越少，农村中闲置了大量的旧房宅基地。为什么会造成农村中闲置了大量的旧房宅基地呢?我觉得这就是宅基地不能流通、不能转让的原因造成的。如此一来，不仅农民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中已有的宅基地也不会得到合理的利用，难以达到节约土地资源的目的。禁止城镇居民在农村购置宅基地，也就使农村的非基本农田的土地价值得不到实现，从而不利于农民致富。当然，这个问题仍然属于农村土地集体所有权的行使问题。农村居民的私有房屋是其最重要的财产之一，不允许其流通也就难以实现其价值。我认为，本条规定应改为“农村居民将合法建造的住房转让的，宅基地使用权一并转让”即可，至于“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的禁止性规定应删除。

    第三，关于农民房屋的抵押。《物权法草案》二次审议稿中曾经规定，宅基地使用权不得抵押。建造在该宅基地上的住房抵押的，在实现该抵押权时，宅基地使用权一并抵押。但该规定在以后的审议稿中被删除。我认为，这一规定原则上仍应保留，也就是说应当明确农民的住房可以抵押，房屋抵押的宅基地使用权一并抵押。反对的一些学者认为，禁止农民住房抵押，是为了保护农民的居住权利，防止抵押权的实现导致房屋抵押人无家可归、流离失所。应当说这种担忧的出发点是好的，但是，房屋是农民最主要的财产之一，如果连这样的财产都不能进行融资，那么，农民又何拿什么来融资呢?怎么解决他所需要的资金呢?难道城镇居民就不会出现因抵押房屋的抵押权实现而无处可居的情况吗?我认为，无论是农民还是城镇居民以其房屋抵押的时候，都可能存在着抵押权实现的时候会失去住房的风险。但当事人在设定抵押时会考虑到这些风险并权衡利弊，我们没有必要作出这样的担心。另外，解决居住问题，也并非只有保留房屋所有权这一途径，即使抵押人在抵押权实现时失去房屋所有权，无论是农民还是城镇居民都也可以通过租赁、借用等方式解决住房问题，这种担心是没有必要的。而且一般说来，会出现这种情形的抵押人可能除了以房屋抵押以取得生活或生产所需的资金外，只能以卖血等方式得到可怜的所需资金。我认为，立法者应当相信农民对于自己的利益是有判断能力，不要将农民当成什么都不知道的“二傻子”。否则，我们可能会好心办坏事，从保护农民的利益出发而得到的是限制农民权利、损害农民利益的效果。

    最后，我想就农村土地问题说明以下两点，一是作为我们立法者，作为我们研究农村土地问题的学者应当考虑的。因为我现在发现，之所以给予农村土地权利这么多的限制，其中一个很主要的理由是考虑到我们国家人口这么多，我们的粮食问题很严重，如果把农村土地放开了，将来谁供应粮食给我们吃啊?其次，农民的土地是农民的命根子，关系到农民的生存权、发展权等一些基本权利，如果不保护农民的土地，一旦失去将带来严重的社会的问题。这是立法者和研究者常常提到的两个问题。

    对这两个问题我觉得我们也应该考虑两点：第一，对于农田和农业的保护不是通过限制土地上的权利，而是通过土地规划来完成。实际上无论是在私有制国家还是在公有制国家，对于土地都是予以特别规制的，但这应当是由土地规划的任务。我国农村土地的利用也应当依照土地规划来实施，例如，不得擅自改变基本农田的土地用途，这是没有疑问的。但是，在物权法上应当规定农村土地上的权利人的权利，而不应当将行政法上的限制性规定全“搬到”在物权法中，不应当让物权法成为农村土地权利的限制法。第二，解决“三农”问题的根本不在于将农民束缚在土地上，不在于限制或禁止农村土地的流通，而在于使农民从土地中解放出来，使农村的土地真正成为有价值的资源，真正让农民从保障其生存的土地价值的实现中来受益。