土地流转专业平台

随着近年来的楼市热，土地和房屋的相关话题也变成焦点。其中对于集体土地小产权房的讨论也一直没有停歇，尤其是围绕小产房该不该合法化？小产房现在一般指农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅。

在中国，主张让小产权房合法化的声音曾经很响。其理由一般为：

（1）小产权房打破了政府对土地的垄断，是推进土地市场化的积极因素。

（2）小产权房价格低廉，满足了市场需求，既解决了一部分中低收入者的住房问题，又增加了农民收入，不应打击而应鼓励。

（3）城市国有土地可以建商品房，农民集体土地就应当也可以建，这是土地平权的要求。

（4）小产权房数量巨大，如果强行全部拆除会引起社会动荡，因此妥善解决让其合法化也是积极求实、化解社会矛盾和风险的唯一可行之道。

我们知道，土地用途和使用规划是政府治安警察权的一部分，是一种公权力，只存在如何贴近市场和社会的真实需求、正确预测和判断未来需要，从而依照民主程序做好科学规划的问题，不是市场化的范围。在西方国家也不存在打破政府对土地使用规划的垄断、由市场决定土地用途的事。至于在自己土地上建商品房出售并非现代法治社会的所有者权利，农民这么做从一开始就不可能得到“规划许可”。因为农民的绝大部分土地是农地，是规划用于农业耕种生产的，肯定不能用来建房，更谈不上出售。农民的宅基地，按照规划用途是用于农民自己居住和农具、农作物储存之用，它与一般的商品房用地的规划性质也相当不同。

因此，中外的农舍，相对于城市居民商品住宅，一般而言占地面积较大，但均为低层住宅有限高要求，通常不超过2层，作为农民自用。以美国的农村分区规划为例，通常开篇就声明农村规划的主要目的就是保护农地和农业活动免除不相关的非农使用。因此农村分区规划中特别强调土地的使用用途，明确规定建有一户住宅的最小农田耕作规模；农村住宅即农舍的限高和大小及辅助农业设施的规格；一户农宅与邻近其他建筑的最小距离，以至每一户农家住宅中所容许的最多留客住宿的客房数，等等。

由于美国农民一般居住在自己的农场中，因此美国农民的财产转让广告中农场和农舍的出售从来是混为一体的，你不能想象只买农舍不买农场，那样的话，买下来的住所在别人的田中间，买了也回不了家。因此，像中国城中村和城郊村的许多农民那样，在宅基地（更不要说农地或公益用地）上放手建造许多层乃至几十层的商品住宅楼，根本不可能是什么“土地所有权人行使自己权利的应有之义”，而是破坏规划和践踏法治的违法违规行为，这在法治的市场经济国家是绝对不可想象的。

由此可见，从真正法治的眼光来看，只有合法建筑与违法建筑之分，而没有什么小产权房与大产权房之别。从法治的角度看，无论农民在集体土地违规自建的住宅，还是居民在城市国有土地上违规自建的房子，都是违章建筑，从而都是不合法的。

试想如果农民建的所谓小产权房可以合法化，那么，居民在大商品房用地上的加建、搭建、扩建不是更应当合法化吗？如果违建都可以合法化，人们可以随意自建、扩建，那就必然出现公地悲剧，即每一个人都为了自己的私利扩建，使整个城市或社区的环境质量直线下降而不宜人居。这种情况我们在部分法治缺失的发展中国家确实见过，但这绝不是法治的市场经济国家所能容许的，也显然不是国人所希望出现的前景。

当然，由于种种历史的而主要是法治残缺的原因，中国城市中的违建特别是热点城市城郊的小产权房违建已经相当严重，其中的因素和责任错综复杂，因此也不是今天一个简单的拆违就可以解决的，需要区分的情况，分类处置。但是，这种处理的原则和目的，是要在考虑和尊重历史的情况下重建法治的权威，使得所有违建关联方都付出相应的代价，得到相应的处置，使违法者不得利、守法者不吃亏，从而以儆效尤，真正遏制今后城乡违建的再生蔓延。这就像对违法犯罪也要区别情况处理，而不能统统枪毙一样，但你永远不能说让违法犯罪合法化吧？否则社会就会成为犯罪的天堂。

在部分人们所设想的建筑自由的世界里，不存在违建概念，小产权房天然合法。每个产权人可以自己决定和改变土地用途，市场会去平衡供求并达到资源的合理配置，随着级差地租的不断降低，城市建筑的扩展自然会达到边界。

但是需要说明的是，这种产权人建筑自由的市场经济，只是他们自己的想象，与现代社会的建筑规划严格管治、城市扩张被绿化带、限制发展区缓冲隔离的法治实践直接矛盾，并不存在于地球上已知的任何发达的市场经济国家。