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　　2009年12月，北京大学法学院沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安五位学者建议全国人大常委会审查涉嫌违宪的《城市房屋拆迁条例》。2010年1月29日，国务院法制办在听取北京学者意见的基础上，出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，拉开了对拆迁制度修正的序幕，稿件几经征求，出台的时间一拖再拖，在此期间，为了防止暴力拆迁案件的频繁发生，国务院曾在不同场合发表紧急通知，要求规范拆迁，遗憾的是，在旧制度未彻底废除，旧条例本身存在的弊端便不能清楚，新条例新制度出台生效已迫在眉睫。

　　一、立法背景

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，从表面上看是与一系列拆迁恶性事件的发生有一定的关系，但更为重要的是，旧拆迁制度本身存在问题，笔者采取新旧法律制度比较的方法进行分析：

　　（一）旧的拆迁条例是拆迁管理法规，从旧条例第一条可以看出，该条例立法目基本没有体现对私权利的保护。

旧条例第一条规定，为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。立法目的非常明确，在其展现给受众的三个目的中，一是，为了加强对城市房屋拆迁的管理，二是，维护拆迁当事人的合法权益，三是，保障建设项目顺利进行，三个目的基本与被拆迁人无关，该规定考虑的是整体利益，不是个体利益，条例中只字没有提及征收法律制度，也就无从体现对被征收人利益保护。因此，在没有征收制度的情况下，就发拆迁许可证，以拆代征显然不利于保护被征收人的利益。

　　（二）旧的拆迁条例对房屋拆迁没有区分公共利益和非公共利益。

　　依据旧条例第七条之规定，拆迁人只要提交：“1、建设项目批准文件；2、建设用地规划许可证；3、国有土地使用权批准文件；4、拆迁计划和拆迁方案；5、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”规定文件，就可以领到拆迁许可证，到底是符合公共利益还是商业利益，不区分，随着商业利益拆迁越来越多，开发商以很少的成本获得高额利润，对被征收人有失公平。

　　（三）补偿主体错位，法律关系混乱。

　　旧条例是拆迁人拿着拆迁许可与被拆迁人谈补偿，拆迁人多少为开发商，而宪法修正案规定政府是征收补偿主体，因此，旧条例补偿主体错位，利益很难平衡，导致社会矛盾加剧。

　　（四）旧条例在立法权限上存在障碍，该条例法律效力存在瑕疵。

　　2000年7月1日生效的立法法第八条第六项规定，对非国有财产的征收只能是法律做出规定。第九条明确了法律没有规定，可以授权，但是旧条例违反法律保护原则，在立法法生效后无任何立法依据。

　　正是基于前述制度存在的深层次问题，国务院在《城市房地产管理法》修改后获得授权出台了征收条例。

　　二、新条例的主要亮点

　　（一）无公共利益无征收，旧的条例不区分。

　　新条例第二条明确规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿，第八条用列举式、概括式两种模式对公共利益进行了界定，对公共利益谁说了算也用条文的形式予以明确。

　　（二）补偿标准进一步细化、提高。

　　新条例第十七条明确了补偿的项目：1、被征收房屋价值的补偿；2、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；3、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。并首次提出对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。而住房和城乡建设部门新近出台的国有土地上房屋征收评估办法对补偿的标准进一步细化，而2003年12月1日原建设部发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》同时废止，对房屋价值的评估，已经不再综合政府定期发布的“指导价”，而是完全按照市场交易的价格。

　　（三）补偿前置更加人性化

　　新条例第27条明确规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁，确立了协商补偿为基础、单方决定为补充的补偿原则，人性化的规定避免

　　（四）行政强拆被法院强制执行（强制搬迁）所替代，使被征收人更能接受。

　　新条例彻底取消了行政强拆，变为法院强搬，该项规定对法院系统将是不小的考验，在实际执行过程中尚需积累经验，进一步出台新的细则。

　　三、强拆在过渡期如何执行

　　新条例第三十五条明确规定，本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。笔者认为，该条例释放一个信号，就是政府强拆已经原则性地退出历史舞台。

　　四、律师可以参与的业务领域

　　（一）社会稳定风险评估报告由谁来完成

　　新条例第12条规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估”。这个进行社会稳定风险评估的规定在旧条例中是没有的，但是国务院内部文件已经要求对该项风险进行评估，实践当中，政府信访部门、拆迁部门、维稳办等政府部门人员亲自来写，前述部门也有将撰写工作委托其法律顾问来做，新条例出台后，笔者认为该项法律工作有可能该律师新业务带来机遇，但是具体书写的形式内容需要具体斟酌。

　　（二）律师诉讼业务

　　在新条例多次出现行政复议、行政诉讼字样，如新条例第十四条规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。这里需要明确的是，新条例第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。该条最后一句话即第二款释放一个信号，就是该等诉讼的性质到底是行政诉讼，还是民事诉讼，笔者认为，行政诉讼的被告主体只能是行政机关，而按照该条行政主体可以作为原告起诉，因此，该等诉讼应为民事诉讼，但是也有部分行政庭的法官认为该等诉讼也未行政诉讼，主要理由就是补偿协议的性质为行政合同。

　　（三）律师在征收过程中的打包业务（非诉业务）

　　新条例第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。该条是否说明律师事务所也可以参与该项业务，笔者建议可以大胆参与。

　　（四）征收程序

　　1、拟定征收补偿方案（征收启动程序）

　　新条例第十条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府，该规定容易让人误解，理解仅为补偿方案，笔者认为，该方案兼具征收和补偿两项内容，在实务当中需要认真对待。

　　2、论证征收补偿方案

　　新条例第十条第二款规定，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。该等程序性安排无论是政府机关还是法院、律师均应引起足够重视，否则，程序的不公将导致对实体问题处理的质疑。

　　3、对征收补偿方案征求公众意见、修改征收补偿方案。

　　新条例第十一条规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。笔者认为，公众参与体现了三公原则，但是，在实务操作中，并不代表公众提出的意见均被征收部门采纳。

　　4、听证

　　新条例第十一条第二款规定，因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。需要说明的是，条例规定听证只在旧城区改建征收房屋时适用，但是，笔者建议，如该项制度能够最大限度地化解社会矛盾，应根据实务操作的情况加以推广。至于条文当中的多数被征收人的“多数”如何掌握，建议相关部门出台解释，如无解释，笔者认为，多数只要满足百分之五十一就够了。

　　5、社会风险评估、政府常务会议讨论。

　　新条例第十二条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。社会稳定风险评估在前面已经提及，在此不再赘述，而“房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定”的规定，说明党和政府非常重视人民群众的利益，对涉及房屋征收侵犯私权利的事宜要慎之再慎，这也是新条例整体释放的信号。