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    宅基地是什么？

    宅基地是农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地。是指建了房屋、建过房屋或者决定用于建造房屋的土地，包括建了房屋的土地、建过房屋但已无上盖物，不能居住的土地以及准备建房用的规划地三种类型。宅基地的所有权属于农村集体经济组织。

    根据我国法律规定，宅基地属于国家和集体所有，公民个人没有所有权，只有使用权，所以不得转让、出租或抵押。关先生来信中所提到的住宅并不是商品房，是当地农民使用集体所有的宅基地建成的住宅，违反了只可自住的原则而出售的。消费者若购买了该种房屋是无法拿到房产证的，将来不能上市交易；一旦发生了房屋纠纷，将得不到法律的保障。

    宅基地法律问题

    一、非集体经济组织成员可否获得宅基地使用权

    国家曾经允许非集体组织成员获得宅基地使用权。1988年修订的《土地管理法》曾在第41规定：城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。1989年，国家土地管理局曾出台过一个指导性文件：“非农业户口居民原在农村的宅基地，凡房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权1。”《村庄和集镇规划建设管理条例》2更是做了详细的规定：城镇非农业户口居民、回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞等报经相关政府审批程序办理后都可以获得宅基地建造房屋。一些地方政府也依照该行政法规制订出具体实施办法。如温州市规定：允许回乡定居的华侨、台湾和港澳同胞、外籍华人参照村民申请宅基地建造住宅3。

    但是由于配套制度没有跟上，许多城郊农村集体经济组织利用以上政策大量非法出让宅基地使用权，许多村干部借此大发横财，有的集体经济组织还拒绝向本集体经济组织成员分配宅基地使用权。一些不法房地产商和乡（镇）、县政府官员串通一气，利用农村宅基地使用权开发房地产。以上非法行为使得我国大量农村土地流失，对我国耕地保护政策造成了很大的冲击。立法者在新的《土地管理法》4中将该条款完全删除，很有可能考虑到以上几个方面的因素。

    二、宅基地使用权流转法律问题

    （一）农村房屋买卖与宅基地使用权关系（可否分开流转）

    农村房屋买卖，在法律上不存在障碍，如《土地管理法》第62条规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。从我国的《民法通则》5、《合同法》6来分析，也不存在争议。但在确定房屋买卖的买受人对象上存有歧义。

    国务院办公厅曾在1999年发文规定7：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国土资源部又于2004年颁发文件8强调了该精神：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。应该说，以上的文件精神违背了《宪法》和《土地管理法》之规定，更与《合同法》及相关司法解释9直接冲突。假定某农民将房屋出售给城市居民，则买卖关系有效，但政府却不承认该行为且拒绝办理相关手续，这岂不是怪事一桩？其实，我们从该通知的标题中即可明白，该通知的出台背景是针对农村集体土地流转过程的严重违法乱纪行为。但作为国家最高行政机关，在全国公开发布的权威行政文件中出现如此错误，是非常不应该的。显然，该文件的出台是没有经过深思熟虑的，也可得以窥视我国行政管理上存在着的先天性缺陷。

    依据民法理论，为方便利用不动产资源，房屋与土地转让时实施“房地一致”原则，而不应该分割转让。如确实需要分割转让，那么需要经过严格的审批手续并依法办理过户登记。但遗憾的是，目前我国法律规定只是针对城市房地产而没有涉及到农村房地产。至今对农村房屋与宅基地转让问题，也无任何法律、行政法规出台。稍微有点关联的，主要有以下两个文件。

    一《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》10。该司法解释规定：公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起转归新房主使用。但该规定也是针对城镇宅基地的使用权。

    二《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》11。该文件规定：“农民集体土地上的房屋出售给本集体内部成员，或者城镇、市郊以外的集体土地上的房屋出售给其他农民集体成员，其土地所有权不变。房产所有者享有土地所属集体其他成员同等的土地使用权。”但该意见被后颁发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》12中的“接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集体土地建设用地使用权”所替代。两者所表现出来的意义显然是不同的：前者规定无论是谁购买了该房屋，都可以获得宅基地使用权，但后者做了弹性处理，授权当地政府是否允许审批权，如允许继续使用，也只是暂时使用。本文以为，只要我国在法律层次上对此不加以明确，则该类纠纷就会不断涌现。带有普遍意义的，就是城郊区的农民自建房向城市居民出售房屋时引起的纠纷。依据《合同法》规定，该自建房买卖合同是有效的，但由于宅基地不能过户，则实际上就产生了两个合法权利人对同一宅基地使用权的需求。农民基于国家法律规定而享有对该宅基地使用权的合法权益，而购房人基于合法占有建造在该宅基地之上的房屋而自然享受到对该宅基地使用权的合法权益。

    三、宅基地使用权继承问题

    《继承法》13规定，农村合法建造的房屋属于农民个人财产，可以作为遗产继承。那么宅基地使用权，是否也可以继承呢？

    从宅基地使用权是集体经济组织无偿分配给其成员的居住使用来分析，宅基地使用权的产生是与使用人的身份紧密相关的。只要使用人不使用宅基地，则意味着他不需要。那么，集体经济组织完全可以收回。因此，如果宅基地使用权人死亡，则该宅基地使用权也随着灭失，不存在可以通过继承而让第三人持续占有使用。因此，宅基地不属于公民的私人财产，不能继承。因此，当前关于宅基地使用权继承的争议，不外乎通过房屋继承而连带继承了宅基地使用权所带来的矛盾，笔者把它分为以下二种类型：

    （1）如继承人为本集体经济组织成员的，那么继承宅基地使用权不存在法律障碍，只是在确定其合法占有宅基地面积上是否超标如何处理上有争议。依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定14：如集体经济组织成员通过继承获得宅基地使用权，其面积加上自己所有的宅基地使用权面积超过当地政府规定标准的，由国土资源局在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后在分户建房时或在房屋遇到拆迁、需要改建、翻建或在政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。

    （2）如果继承人为集体经济组织外的自然人，这里的自然人包括其它集体经济组织的农民与城镇户口居民。那么，由于目前法令规定的不明确，实践中存在不同的处理：

    有的允许当事人继承，但宅基地使用权于房屋灭失后即收回，且不允许该房屋翻建。集体土地资源是非常有限的，且随着人口的增多和成长，需求量日益增加。如果允许非集体经济组织成员使用宅基地使用权，却无法满足集体经济组织其它成员的需求，那么，于法于理都是令人难以接受的。

    宅基地使用权和房屋由集体经济组织收回，对继承人的房屋价值给予适当补偿。这个政策对集体经济组织成员来说，他们的权益是获得了保护，但却违背《宪法》之“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”15规定。当事人依据《继承法》合理地继承了农村房屋，即属于私人财产，其自然拥有对该房屋的物权，即绝对的所有权、处分权和收益权。在目前，只有农村的土地被国家征用或征收，才可以依法强制收回宅基地使用权和房屋，并对房屋予以适当补偿。显然，集体经济组织强制收回找不到任何的法律依据。宅基地使用权由集体经济组织收回，责令继承人限期拆除房屋。这种行为显然是极端错误的，但却取得不少地方政府支持，而且还有法院支持。

    四、农村宅基地使用权抵押的法律问题

    1、农村房屋抵押与宅基地使用权禁止抵押之矛盾

    依据《担保法》16第37条第2款规定，农村宅基地使用权是禁止抵押的。《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》17也曾规定：“抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押。”

    但是，依据《担保法》第34条第1款规定，农村房屋和其他地上定着物却可以抵押。这就产生了一个无法回避的矛盾：农民如果用自己的房屋进行抵押，那么，一旦需要实现抵押权时，如何来解决房屋与宅基地分开使用的问题？这个矛盾的存在是现在信用社或银行不愿意接受农民用农村房屋抵押进行融资发展农村经济的主要原因。国家对此没有任何法律或政策文件出台解决该问题。

    2、农村房屋办理登记抵押与宅基地使用权禁止抵押矛盾

    《担保法》规定：乡（镇）、村企业的厂房等建筑物需要抵押时，应到县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。如果当事人要办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。农村房屋属于“其它财产”之范畴，建设部颁发的《城市房地产抵押管理办法》18和司法部颁发的《公证机构办理抵押登记办法》19都分别予以明确了该概念的涵义。故用农村房屋抵押，则无须要办理抵押登记手续，抵押与双方抵押合同签订生效之日同时生效。而不办理抵押登记产生后果只是不得对抗第三人，而非抵押无效。

    五、宅基地使用权非居住用途引起的法律问题

    在我国八十年代开始实施改革开放政策后，为解决大量的农村村民从事个体工商户需要场地问题，1987年，国务院颁发《城乡个体工商户管理暂行条例》20之第十四条规定：个体工商户所需生产经营场地，当地人民政府应当纳入城乡建设规划，统筹安排。经批准使用的经营场地，任何单位和个人不得随意侵占。与之配套的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》21（修正）之第二十三条规定：经批准个体工商户使用的经营场地，需要拆迁的，应当按照有关规定，由使用单位承担拆迁费用。

    但遗憾的是，至今没有具体的操作方案出台。而依据《土地管理法》规定，农村每户村民拥有宅基地，是为满足其建造居住房屋而分配的。对于“建住宅”理解，1992年国家土地管理局政策法规司曾释义：“《土地管理法》第四十五条（旧）所指的“建住宅”，应当理解为农村居民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施22。”

    因此，如果农村村民需要经营性场所，有两种途径获得建设用地：

    1、通过举办乡、镇、村企业形式依法申请集体经济组织的土地作为建设用地；

    2、依法申请获得国有土地作为建设用地。

    第一种方式，对于广大农村村民的个体经商或开设手工坊，显然是不现实的，因为一个村庄开设集体经济企业，在数量上是非常有限的；第二种方式，对农村村民更是一种空想。事实非常明确，在对农村村民如何获得经营性土地的问题上，我国的立法者根本没有考虑或者说完全忽略了。而实际上，大量的农村个体工商户普遍存在于每个村庄，遍布各个行业。国家不但默认而且鼓舞村民以宅基地建造的居住房作为个体经济发展的场地，这种态度对于解决农村经济发展具有重大的现实意义。

    六、宅基地使用权征收后的补偿安置问题

    目前，对农村宅基地使用权征用后的安置补偿的法律直接依据是《土地管理法》第四十七条。该条规定：征用宅基地的，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定，被征收土地上的附着物，也由省、自治区、直辖市规定。由于该条款规定的太笼统，以致实践中，对宅基地征用后的补偿安置，只能以省、自治区、直辖市的规定为准。

    对农村房屋的征用补偿，涉及到两个不动产即宅基地和房屋。按照民法理论，补偿也应区分，因为两者的补偿标准和补偿性质都是不同的，对宅基地的补偿是基于土地被征用而产生，补偿对象是被征用的土地所有权人和使用权人；而房屋属于私人所有，补偿直接给被征用人。但目前，许多地方制订的关于集体土地房屋征用补偿方案中，都规定可将宅基地补偿费直接补偿给农户。在实际操作中，分货币补偿、房屋安置、另行审批宅基地安置三种方式。

    1.货币补偿，是指宅基地征用后，对宅基地使用权人进行一次性安置，包括宅基地使用权和房屋两个补偿。宅基地使用权区位是指处于城市规划区具体的地理位置，依据政府规定的土地基准价进行评估而定，被拆除房屋按房屋的重置成新价确定。至于如何计算，国家没有统一规定，地方政府也就因地制宜。

    2.房屋安置，是指拆迁人对被拆迁农户依法给予房屋货币补偿后，被拆迁农户再以其所得的货币补偿款购买拆迁人提供的国有土地上的安置房屋。这种情况主要是针对位于城市规划区内的村庄。在城市化过程中，集体经济组织的所有土地都被国家征用后，由政府出资规划建造统一的农村联体公寓或商品楼房，对失去房屋的农民予以安置，即地方政府所谓的“撤村建居”方案。该安置方式在实施过程中有两种方案：一是按照被征用的房屋建筑面积予以安置；二是在确认房屋建筑面积上结合被拆迁人家庭人口情况予以安置。

    我国建国以来的对农村集体土地管理的实际情况。如在认定计算宅基地面积上，北京市规定：“拆迁补偿中认定的宅基地面积应当经过合法批准，且不超过控制标准。未经合法批准的宅基地，不予认定。经合法批准的宅基地超出控制标准的部分，不予补偿；但1982年以前经合法批准的宅基地超出控制标准的部分，可以按照区、县人民政府的规定给予适当补偿23。”

    在1982年2月国务院公布《村镇建房用地管理条例》之前，我国农村农民建造房屋所需要的宅基地是不需要政府审批的，有的地方只要让生产队划一个空地即可，有的地方则只需要经村委或公社书面或口头同意即可避免，而绝大部分的做法则是农民自己弄个土地建造房屋，只要不是非常严重地乱占耕地或引发村民之间的争议，政府也就不予以干涉。还有的农民所占用的宅基地和房屋，则系土地改革时政府无偿分配获得，虽然当时规定有颁发房屋土地所有权证，但后来办理出的也只占小部分，大部分的都没有任何政府颁发的书面证明，已办理房屋土地所有权证的，也在历经文化大革命之动乱年代而大都不复存在。

    这两种宅基地使用权人，有的法制观念淡薄，有的因一时无法提供有效证明，在八十年代末期的政府全面统一换发集体土地使用权证过程中，没有及时地去办理新的宅基地使用权证。这样一来，现在这批宅基地依据北京市的政策，就成了违法占用土地，而被排除在补偿之内。这显然于法于理都是非常说不通的。实际上，国家土地管理曾就该类问题出台文件规定：“1982年2月国务院公布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，原则上按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。1982年2月《村镇建房用地管理条例》公布时起至1987年1月《土地管理法》开始实施时止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后的实际使用面积确定集体土地建设用地使用权24。”

    也就是说，国家在认定农民占用宅基地问题上，还是本着实事求是以调查核实的事实为准的。司法实践上，《最高人民法院行政审判庭关于对农民长期使用但未取得合法权属证明的土地应如何确定权属问题的答复》25

    中也有类似的认定：“对土地所有权有争议，但不能依法证明土地属农民集体所有的土地，应依照《土地管理法实施条例》第三条第（三）项的规定，并参照原国家土地管理局确定土地所有权使用权的有关规定确定土地所有权。此外，考虑到该案的争议土地系农民长期使用，但未取得合法权属证明的特殊情况，建议你院向政府提出司法建议，即：如果国家使用该争议地，应参照国家征用土地的有关规定给予适当补偿。”

    3.另行审批宅基地安置

    是指征得区县政府同意，且本集体经济组织区域内还有可以安排宅基地的建设土地的，被拆迁农户在获得房屋货币补偿后再申请分配宅基地供其建造居住房屋，也有的集体经济组织异地成批建造农居房安置被征用农户。