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　　最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施十年来，审判实践中出现了新情况、新问题。为此，市法院民六庭成立调研课题组，深入到乡（镇）、村和建工企业，走访部分基层法院和鉴定机构，对搜集的具有普遍性的问题进行梳理汇总，形成了《土地承包经营权纠纷审判实务相关疑难问题解答》，于2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过。

　　《解答》是以相关法律法规及司法解释为基础，借鉴最高法院、地方法院主流观点，结合审判实际，对土地承包经营权纠纷案件中的疑难问题进行了解答，以期能为两级法院的审判工作提供参考，促进审判质效的进一步提升。
 
　　问题一、集体成员认为集体经济组织行使自治权侵害其合法权益，起诉至法院要求撤销集体组织决议的，法院是否应当受理？

　　解答：法院应当受理，经审理认为集体成员诉讼请求成立的，应当对相关集体经济组织决议予以撤销。

　　理由：根据物权法第六十三条第二款“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”，集体成员可以就集体经济组织做出的决议，提起诉讼，具有诉权。

　　问题二、河流干流沿岸，村委会与河道管理部门就该类土地发包权发生争议而诉至法院，如何处理？

　　解答：裁定驳回起诉。

　　理由：根据《河道管理条例》第十七条规定，河道沿岸的建设项目应当事先征求河道主管机关的意见。《辽宁省辽河保护区条例》第三条规定，辽宁省人民政府对辽河流域特定区域实行特殊保护和集中管理。第十六条规定，占用河道规划保留区土地，应当由省辽河保护区管理机构在其职责范围内依法批准。这些法规规定了河道沿岸土地由省政府集中管理，辽宁省人民政府于2010年下发的《关于开展辽河干流河滩地集体发包权和农民承包经营权工作的通知》及2011年下发的《关于妥善解决辽河保护区集体所有河滩地流转收益分配问题的经济通知》都规定，属于河道管理部门管理的河滩地，应当按照省政府退耕恢复生态的统一要求，对已经由集体按四荒地和机动地发包的，应当全部解除，并对收益归属做了规定。

　　所以这类纠纷由于涉及土地管理权限的界定，应当由政府部门集中予以解决，法院应裁定驳回起诉。

　　问题三、农村集体经济组织成员资格如何认定？

　　解答:成员资格应参考以下因素考量：

　　（一）一般判断标准，以是否与集体经济组织形成较为固定的生产、生活关系和是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口为基本判断标准，同时充分考虑农村土地承载的基本生活保障功能。

　　（二）取得方式：1.因亲缘关系取得，包括出生在本集体经济组织成员家庭的；因结婚进入本集体经济组织的、并将户口迁入，且原集体经济组织将其原承包地收回的；被本集体成员收养，且户口迁入本集体经济组织的。2.集体经济组织接纳取得，主要指将户口迁移至本集体经济组织居住,能够承担相应义务和交纳公共积累，经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意接纳的。3.因国家政策迁入，在特定历史时期因国防和其他国家项目建设原因迁入，通常要求迁入者系为从事农业生产。

　　（三）丧失原因：1.死亡的；2.因取得新的集体经济组织成员资格，自动丧失原先具有的其他集体成员资格；3.取得设区市非农业户口；4.取得非设区市或城镇非农业户口，且纳入国家公务员序列或者城镇企业职工社会保障体系，但原集体经济组织明确表示保留集体成员资格的除外。

　　（四）不能认定丧失成员资格的情形：1.解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的士官；2.高等院校、中等职业学校的在校学生；3.正在服刑的人员；4因合法原因没有分得承包地，只能挂账的农户（并非空挂户）；5.被非法剥夺承包权的农户。

　　理由：最高人民法院在2005年出版的《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》（以下简称“理解与适用”）一书中，认为集体经济组织成员资格的认定标准，在本质上应当由立法机关把握，但在尚未颁布相关立法之前，应当属于审判机关的职责范围。

　　关于资格的判断标准,理解与适用一书和重庆高院2009年实施的《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》目前都采用了以是否形成较为固定的生产、生活关系和是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口为基本判断标准，同时充分考虑农村土地承载的基本生活保障功能。

　　问题四、关于涉及集体经济组织成员资格认定的诉讼中，如何分配当事人的举证责任？

　　解答：诉讼中，主张应具有集体经济组织成员资格的当事人，应当对其取得或者不应丧失集体经济组织成员资格的主张承担举证责任，集体经济组织应当对当事人丧失集体经济组织成员资格的主张承担举证责任。关于当事人是否与集体经济组织形成较为固定的生产、生活关系的举证责任，由当事人负责举证证明其依靠本集体经济组织的收入来源情况，集体经济组织负责举证证明当事人在本集体经济组织之外的收入来源情况。

　　理由：此类诉讼中，通常是原告方主张自己具有集体经济组织成员资格，而被告方集体经济组织通常持否定意见。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，所以原告方应当对其取得或者不应丧失集体经济组织成员资格的主张承担举证责任，集体经济组织则应当对当事人丧失集体经济组织成员资格的主张承担举证责任。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，法院可以根据当事人获得证据的难易程度分配双方举证责任，在此类诉讼中，诉讼关键往往是原告是否依赖集体经济组织作为主要生活来源，对处于相对弱势的个人诉讼主体而言，比较容易获得的证据为其持有的土地承包合同或者承包证，如果其能够提供，可以认定其完成了证明依靠集体经济组织作为主要收入来源的举证责任。

　　问题五、2005司法解释第一条第二款中，对“实际取得承包经营权”如何理解?

　　解答:家庭承包经营权的取得应当按照签订合同为标准;如果无法查清是否存在合同,也可以领取承包证为标准;如果承包人没有上述凭证,但持有缴纳承包费的凭证等证据,在有其他证据印证的情况下,也可以认定已经实际取得承包权。 

　　理由：2005司法解释第一条第二款的内容为“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”如何判断是否“实际取得土地承包经营权”，关键是看土地承包经营权成立的条件。土地承包经营权属于物权中的用益物权，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，农村土地承包经营权的设立应当以双方签订承包经营权合同生效为标准,这与其他以登记作为设立方式的物权有所不同,只要承包合同生效,承包人就已经取得承包权,如果承包人来起诉,法院不能以未实际取得承包经营权予以驳回。

　　最高人民法院民一庭所作出“关于当事人就签订土地承包经营权合同后未实际取得承包土地而提起的诉讼，人民法院应当作为民事案件受理”的观点，也反映了以承包合同作为取得承包经营权的标准。

　　在双方合同丢失或者无法查证签订过合同情况下，如果能够提供曾经缴纳过承包费凭证或者即使没有交费凭证，但村民代表大会记录显示将土地发包给该承包人，都可以作为认定其取得承包经营权的依据。

　　问题六、村委会将集体机动地以其他方式发包，发包期限超过3年的，对超过3年部分的合同效力如何认定？

　　解答：应当确认无效。

　　理由：《辽宁省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》（以下简称“办法”，系辽宁省人大常委会于2005年4月1日颁行实施）第4条规定，对机动地以其他方式发包的，不能超过三年。虽然该办法系地方性法规，并非狭义上的法律或者行政法规，但实际上，机动地的设置目的系用于随时给新出生及迁入的集体成员补充土地，具有潜在的生存权保障功能，因此不宜采取过长的承包期限，一旦超过这个期限，就会对集体成员利益造成侵害。该办法条文所保护的集体成员利益较之合同自由等利益更值得保护，更具有优先性，因此，从法规目的解释来看，并结合合同法第五十二条第五项，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效的规定，应认定超过3年部分的合同无效。

　　问题七、对外流转期限较长的家庭承包土地，流转方要求解除流转协议或者增加承包费的，如何处理？

　　解答：对于请求解除流转协议的，如果受流转人一次性缴纳全部年限流转费用的，可以向流转农户或村集体释明并对流转费予以调整，流转农户或村集体坚持要求解除流转协议的，一般不应予以支持，但村集体要求收回机动地给集体成员补分责任田的除外；如果受流转人没有一次性缴纳全部流转费的，经查明原流转协议的确影响到农户生存权，可以支持要求解除流转协议的诉讼请求。

　　关于流转承包费调整幅度，起诉时距离流转开始期限或者前次流转价格调整时间较长且当地承包费价格增涨幅度较大，流转农户请求增加流转承包费，一般应予支持，按照公平原则予以调整，调整后的承包费应不高于当地同类地块的平均承包费标准。

　　理由:对该类诉讼请求，不能以商事审判中有约必守的原则而一律驳回，这是考虑到我国家庭承包地的社会保障功能以及农村土地流转市场的特点：1.家庭承包地承担着对农民的社会保障功能，在我国城乡二元制结构下，城镇和农村居民的社会保障体制是分离的，农村居民尚未享受和城镇居民同等的社会保障待遇，所以农民的日常生活维系、养老、医疗等生存权保障，都要依靠家庭承包地来实现；2.农村承包地流转市场，受政府调控政策影响较明显，且从2004年起，国家对农业采取大力扶持政策，导致农村土地流转市场的要素价格每隔数年就会发生较大幅度的上涨，引发土地承包费都会有较大幅度的上调，流转合同订立时的基础社会环境，因不可归责于双方当事人的事由而遭遇无法预料的变更，继续按原合同价格履行，显然对流转方不公平。

　　对于调整的具体程度，依据公平原则，对的确影响到农民生存权的才能予以调整，而且调整后的承包费水平也要与裁判时的相似地块水平相当。

　　问题八、家庭承包地流转后，受流转方改变土地用途，如在土地建设永久性建筑等设施，流转方要求解除流转协议、将承包地恢复原状的，是否应予支持？

　　解答：判令予以支持，受流转方将承包地恢复原状后，予以返还。

　　理由：这项问题包含两个方面内容，一是流转方是否可以解除流转协议，二是法院能否判令受流转方将土地恢复原状。

　　关于第一方面内容，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同，现受流转方违反流转协议约定，改变土地用途，流转方可以依据合同法的该项规定要求解除合同。

　　关于第二方面内容，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，法院可以依流转方请求，判令受流转方拆除地上建筑，将承包地恢复原状。

　　问题九、承包地流转到期后，流转双方解除流转关系，受流转方在土地上种植的林木尚未取得砍伐许可，流转方要求返还承包地的，对地上种植的林木如何处理？

　　解答：1.诉争林木系法律法规和国家政策禁止砍伐的，驳回流转方返还承包地的请求；2.诉争林木能够取得采伐许可证的，可以判令流转方（接收土地方）对受流转方（林木所有人）予以补偿后，林木所有权归流转方（接收土地方）；3.流转方（接收土地方）拒绝补偿的，可以判令受流转方（林木所有人）在砍伐期（一个生长期）后归还土地，受流转方（林木所有人）有过错的，应赔偿接收土地方经济损失，但不得新增林木；4.对于涉及果树等不需要砍伐证的林地的返还，首先要尊重双方的合法约定，如无约定，且受流转方（林木所有人）确有过错的，可以判令移除果树，由受流转方（林木所有人）退还承包地。

　　理由：林地承包期届满后，村集体或者流转人需要收回这些承包林地，原林地承包人需要退还林地，依据《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐”，而实践中往往会遇到诉争林木砍伐期未届至情况，法院对此应当坚持受流转方归还土地的原则，如果对方及时补偿，可以立即判归还，如果对方明确表示不予补偿，则应保证林木所有人对林木的合法权益，确保其在享有一个生长期收益后再归还土地。
我市大部分地区的林带多为杨树，砍伐期约12年，大多能够办理采伐许可证，其他地区基本类似，按照解答部分的方案，能够比较好的处理纠纷。

　　对果树承包届满后要求返还承包地的，法院在处理纠纷时，首先要尊重当事人约定；如无特殊约定，可以判令移除果树，返还承包地。

　　问题十、承包人认为相邻承包地的承包人侵占自己承包地，起诉要求返还的，对该类案件应着重审查哪些证据材料？

　　解答：1.如果根据双方陈述以及提供的承包合同及承包证等基础性证据材料无法判断是否存在侵占，可以要求提起诉讼的承包人提供集体经济组织或者政府主管部门对侵权情况的认定意见；2.如果相邻承包地存在承包合同、承包证记载的四至重叠问题，认定意见中还应当明确相邻承包地双方的实际界限；3.起诉的承包人未能提供村集体意见或者该意见所载内容不明确，且经法院通过调查村台账等方式仍无法确定相邻承包地具体界限的，可以裁定驳回起诉。

　　理由：这个问题实际上是包含两方面的内容，一是普通的侵权占地纠纷，二是因相邻承包地的承包证或者承包合同所记载的四至存在重叠，或者与地块实际情况不符，是一种特殊的承包地侵权情形。

　　对普通的承包地侵权纠纷，依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，承包地的发包权在集体经济组织，四至的确定通常由村委会来具体实施量化，分配承包地系集体经济组织自治权范围，故可以要求主张侵占的当事人提供村集体经济组织证明材料，特殊情况下，可以要求提供镇政府出具的证明材料；当事人无法提供的，法院应当调查村台账，如果还无法确定，应当视为双方界限不清，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，驳回起诉。

　　对因承包证纠纷引发的承包地侵权诉讼，或是因为发证行政机关管理不规范，或是因为在发放土地承包证后，集体经济组织重新量化承包地，造成与已经发放的承包证四至不符。对此，部分法院采取一律驳回起诉办法，这种做法不利于保护当事人合法权益，容易造成矛盾累积，所以如果当事人能够提供集体经济组织以及农林主管部门出具的书面材料以确认承包地的实际情况的，可以做出实体裁判。但需要注意的是，在这种情况下，通常要求证明材料明确诉争双方的承包地实际情况，避免因证明材料的意见模棱两可而做出错误裁判。

　　问题十一、当事人对“地头地”等集体土地主张权利的，如何处理？

　　解答：如果经查实，集体经济组织并未就该争议土地以合同或承包证等形式发包给主张权利的当事人，对该项权利主张裁定驳回起诉。

　　理由：农村生产生活中，在最初分配农地时，往往在承包地毗邻处，为相邻承包地都预留出一定的地块，以方便通行等，有些水田还留有水沟，便于排水，这些地块俗称“地头地”，这些土地的性质属于集体土地，并未发包给承包地的承包人，随着时间推移，有些承包人将地头地改变为自己承包地一部分，或者有些水田改为旱田的，将水沟直接改为自己承包地，实际上，集体组织才是“地头地”真正权利人，相邻承包地双方均不是权利主体，无权对该土地主张权利，法院在处理该类纠纷时，一旦查清该类土地并未实际发包给承包人，应当驳回起诉。

　　问题十二、当发生土地征收补偿时，承包人死亡，继承人起诉集体组织要求获得被继承人应得的分配份额的，如何处理？

　　解答：关于土地征收补偿费的继承问题，应以补偿分配方案确定的时间为衡量标准，承包人在方案确定前死亡的，驳回继承人起诉，仅对户内现存人员平均分配；承包人在分配方案确定后死亡的，如果分配方案是针对承包人的，继承人有权请求继承份额，如果是针对户制定的补偿分配方案，则不能支持继承人诉讼请求。

　　理由：承包人在补偿分配方案确定前死亡的，涉及到成员资格丧失问题，即这种情况下，承包人的成员资格丧失，不能作为集体成员参与补偿分配，所以其继承人要求继承补偿分配份额的请求，不能予以支持。