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　　一、否定说

　　否定说认为，该抵押无效。

　　首先，《担保法》第37条第二项的规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。《物权法》对这个问题争议很大，但权衡下来还是采纳了宅基地禁止抵押的意见。我国的房地产政策是“地随房走”。房屋抵押，所占用的土地使用权随之抵押。而宅基地抵押是法律明确禁止的，所以农村宅基地上的房屋抵押具有明确的违法性，而违法的民事行为是无效的，得不到法律的保护。

　　其次，房屋抵押权的设定，除了签订抵押合同外，还需完成抵押登记。根据《房屋登记办法》第 87 条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定的除外，房屋登记机关应当不予办理。”由此可知，农村宅基地上房屋的移转登记只能发生于同村村民之间，而农村信用社、小额贷款公司等机构既不可能在同一行政村范围，更没有“法律、法规另有规定”的除外情形，所以房屋管理部门依据《房屋登记办法》规定，无法给予抵押登记。根据物权法的规定，房屋抵押权自登记时设立，抵押农户无法完成登记，抵押行为无效。这就给农村信用社、小额贷款公司等机构在现实操作中带来了难处，没有法律、法规的另行规定，房屋管理部门就缺少抵押登记的法律基础。

　　最后，抵押权实现缺乏可操作性。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条的规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移为债权人所有的内容无效。此条是我国禁止“流抵押”或者“绝押”的规定。因此抵押权人实现抵押权有两种途径，一是与抵押人协商;二是请求法院拍卖、变卖。

　　根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。抵押权人实现抵押权也存在障碍。据此，用农村房屋设定抵押，债权人实现抵押权也存在障碍。

　　农村宅基地上的房屋还存在是否有人要的问题。《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》(十三)规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。该《意见》(五)规定：严格宅基地申请条件。坚决贯彻“一户一宅”的法律规定。所以农村宅基地一般只能卖给本村符合建房条件的成员。这样，农村房屋的买卖对象就十分狭窄。

　　最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发2004第5号)第二十四条规定，“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理”，这里就涉及到通过法院的执行，土地所有权性质上存在一个从集体所有到国有的变化，并且，针对农村房屋的执行，人民法院应与国土资源部门协调一致后再作处理。如果协调不成，即便是通过法院拍卖而来的农村房屋，亦只有房屋所有权，而无法办理土地使用权的性质变更以及过户手续，亦即受让人无法拥有土地使用权，一旦遇到旧村改造、拆迁安置、征地等，难以保证得到土地补偿。

　　二、肯定说

　　肯定说认为，该抵押有效。

　　首先，农村宅基地上的房屋设定抵押，未违反法律法规禁止性规定，应属可行。《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，《民法通则》第75条规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”根据这些规定，农村宅基地上的房屋，是农民的合法的私有财产，受国家法律保护。《民法通则》71条规定，“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。农民对自己所有的房屋，当然享有财产所有权，可以依法对房屋行使占有、使用、收益和处分的权利，农民有权处分自己的房屋，其中当然包括抵押权。

　　《物权法》第184条、《担保法》第37条关于“宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押”的规定，只是针对单纯的宅基地使用权，并没有明确规定建筑于宅基地上的农村房屋不得抵押，也没有明确规定宅基地使用权不得与建筑其上的农村房屋一起抵押。既然法律允许乡(镇)、村企业的集体土地使用权可以与地上厂房建筑物一并抵押，那么，宅基地使用权亦可和建筑其上的农村房屋一并抵押。根据《物权法》第180条第七项规定，只要法律、法规未禁止的均可以设立抵押。因此，农村房屋可以作为抵押财产。

　　其次，既然可以出租、出售，按照举重以明轻的解释方法，那么用于抵押也应当许可。

　　根据《中华人民共和国土地管理法》规定，农村村民出租或出售宅基地上所建住宅，再申请宅基地的，不予批准。可见，村民出租、出售房屋，法律并无禁止性规定。出卖或抵押农村房屋，从本质上说，在实现方式上是一致的，抵押权的实现不外乎是通过折价、变卖或拍卖的方式，用所获得的价款使抵押权人优先受偿，其和买卖房屋并没有本质的区别，而且，抵押权的实现还具有潜在性和可能不实现性。既然出卖农村房屋都不会损害集体的利益，设定抵押更不会损害集体的利益，只要房屋的转让是在法律规定的范围内。况且，通过允许农民私有房屋设定抵押，可以使没有住房的农民通过折价、变卖等方式获得房屋，有利于资源的重新整合，也稳定了社会。这样做既不会损害集体的利益，也让农民有了融资的手段。

　　最后，特殊规定。《物权法》第一百五十五条规定，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记，这说明，有条件的宅基地使用权的转让是符合我国宅基地使用现状，亦不为现行法律所禁止。司法部于2002年2月20日颁布的《公证机构办理抵押登记办法》第三条第二项，也确认位于农村的个人私有房产，属于《中华人民共和国担保法》第三十四条规定的依法可以抵押的其他财产之列。

　　三、实践操作情况

　　关于农村宅基地上的房屋抵押的效力争论不断，但近年来，以农村宅基地上的房屋抵押贷款是越来越多，部分地方政府出台相关规定允许以农村宅基地上的房屋抵押贷款，这也是农村融资的一项重要手段。总结已允许农村宅基地上的房屋抵押贷款的经验，发现如下共同点，值得借鉴：

　　1、对农村房屋进行确权，发放房屋所有权证，明确须以合法取得的农村房屋作为抵押物，排除权属有争议的农村房屋。

　　2、设定特定的抵押权人，如银行业金融机构、小额贷款公司等，除此之外的其他机构和个人不能作为抵押权人。

　　3、抵押人有两处及以上的住所，或者其抵押房屋变卖处置后仍有安居地(须由抵押人承诺、提供住所的房屋所有权人书面保证)。

　　4、由农村房屋所在地集体经济组织(村民委员会或经济合作社)书面承诺，同意宅基地使用权与农村房屋一并抵押，以及同意依法处置抵押物、实现抵押权。

　　5、由房产管理部门负责办理农村房屋抵押权登记，并及时通知国土资源局备案。

　　6、扩大抵押物的受让人范围，将其地域身份限制扩大至乡镇一级，甚至是县、市一级辖区范围内的农业户口人口。

　　本课题组同意肯定说。从所有权权能角度来说，抵押是财产所有权人对自己财产正当行使所有权的表现，是“私法自治”这一法律原则的体现。近年，国家文件多次提到“金融创新行为”，也为宅基地上的房屋抵押贷款提供了政策支撑。

　　但是在政府的规章程次上为宅基地上的房屋所有权登记开了法律口子，但也只是有个别地方进行了试点和摸索，执行的口径也不一致，其确认的产权归属和颁发的权属证书的法律效力同样大打折扣。因此，允许农民私房抵押也是任重而道远，但又是改革和发展的大势所趋。