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　　问：我们知道，土地承包经营权是物权，且物权效力高于债权效力。作为受让人，当然希望通过土地承包经营权的流转所获得的权利也是的物权，这样受让人就可以不受原承包方的制约可以自由处分受让的土地承包经营权。请问，新的受让人通过土地承包经营权流转所获得的权利是物权吗？

　　答：这个问题不能一概而论。通过土地承包经营权的流转所获得的权利是否具有物权属性与流转方式有关。一般认为，以“互换”和“转让”方式取得的土地承包经营权，因为新的受让人需与发包方重新签订新的土地承包合同，而原承包合同则在流转后终止，因此新的受让人所取得的土地承包经营权应当具有物权属性。但前提是应当按照法律规定办理土地承包经营权流转登记，否则受让人受让的土地承包经营权不能产生物权效力。

　　对于“互换”、“转让”之后的土地承包经营权物权属性，学术界争议不大。存在争议的主要是以“转包”、“出租”取得的承包经营权是否也具有物权效力？有学者认为，原承包人通过转包或出租所让渡的权利仍然是土地承包经营权，其权能内容仍然是对土地的占有、使用和收益，因此在本质上让渡前后的权能是一致的。因为转包或出租实际上是物权的让渡，新的受让人所获得的权利当然应当具有物权效力。还有一种观点认为，如果受让人是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力；但如果受让人不是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权并不当然地具有物权效力。这种权利只有在登记以后才可以称为物权，非经登记的，则只是合同权利的转让。

　　笔者认为，无论受让人是否是本集体经济组织成员，其通过转包或出租所获得的土地承包经营权均不具有物权效力，而是一种债权。探讨通过转包或出租所获得的土地承包经营权是否具有物权效力，其法律意义在于，如果肯定其物权效力，则意味着原承包人在承包期内不得再对承包经营权进行处分，换句话说，原承包人的转让等处分行为将是无效的。其后果是，新的受让人可以行使物上请求权，要求返还和恢复原状。但如果否定其物权效力，则新的受让人不能行使物上请求权，而只能通过追究违约责任，要求赔偿损失寻求救济，其获得的承包经营权不具有对抗第三人的效力。从《农村土地承包法》和《物权法》的有关规定来看，法律并未赋予转包或者出租后的土地承包经营权以物权效力。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”可见，承包方将土地承包经营权转包或出租后，其与原发包方之间的承包关系并未因此改变，而发包方与新的受让人之间也不发生新的承包关系。即原承包人因承包合同而取得的用益物权并不因转包和出租而丧失。根据《物权法》“一物一权”的原则，在同一物上不能同时存在两个或两个以上相互独立且相互矛盾的物权（包括他物权）。如果原承包人的用益物权未因转包和出租而丧失，而新的受让又就同一块土地取得了同样也具有对抗效力的用益物权，二者之间必然发生矛盾。如果原承包人和新的受让人同时将土地承包经营权再行转让，究竟哪一个转让行为有效呢？也正因为转包和出租后，原承包人并未因此丧失用益物权，故法律不能赋予新受让人所取得的土地承包经营权以物权效力。这也是物权所具有的排他性决定的。也正因为如此，法律虽然规定通过转让和互换土地承包经营权，当事人要求登记的，可办理变更登记，登记后则具有对抗第三人的效力（《农村土地承包法》第38条，《物权法》第129条），但对转包和出租行为则无此规定。那么是不是按照有些学者的观点，这种权利在登记以后就可以称为物权呢？笔者认为，登记与否并不决定权利性质，物权即使不登记它也一样是物权，只不过不经登记不发生物权效力或者对抗效力。而债权即使登记它也仍然是债权。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可见，“登记生效”仅指物权而言，不能因此反推，经登记后债权也可成为物权。债权的效力无需登记，从合同成立或某些行为发生之日，债权就发生效力。另外，权利的性质和权利主体身份也无关，权利性质只能由权利本身决定。道理很简单，只要是物权，无论是谁拥有，它都是物权。因为物权是法定而不是当事人身份决定的。

　　此外，从土地承包经营权转包或出租后，新的受让人对承包经营权的再行流转的限制上也可看出，其取得的土地承包经营权只能是债权。根据农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”而对原承包人，除了以转让方式流转外，则无此限制。可见新的受让人取得的土地承包经营权不是物权，而是债权，否则他的流转行为就不应受原承包人的限制。

　　对于另外两种流转方式，“入股”和“抵押”，流转后所获权利性质的判断主要看是否发生经营权主体的变更？如果“入股”或者“抵押”最终导致了承包主体的变更，并且依照法律规定办理了登记手续，则事实上完成了承包经营权的“转让”，其权利性质应属物权，反之则仍属债权。