土地流转专业平台

　　集体土地上房屋拆迁一直因为缺乏统一的法律规范而乱象丛生，各种纠纷不断，而全国各地对于集体土地拆迁所适用的政策和运用的程序也千差万别。但是，近些年却有一种方式在逐渐的被普遍适用，就是所谓的“土地腾退”。“腾退”作为法律用语，最早出现在《北京市绿化隔离地区土地置换管理办法》中，是2001年北京市政府为了加快城市郊区及绿化隔离带地区建设而制定的规范性文件。该文件严格限定了适用范围为“城区中心大团与10个城市边缘集团之间的环状地带，以绿化建设为主，绿化配套及新村建设为辅的地区，涉及朝阳区、海淀区、丰台区、石景山区、昌平区、大兴区，中关村地区及其周边涉及绿化环境建设的地区”，但是却被不断的歪曲适用，以致于逐渐演变而取代了《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》（124号令）的法律程序，作为一种便捷、低成本的方式而被普遍推广开来。

　　一、腾退的现状和形式

　　针对近几年北京市各区县集体土地拆迁项目进行总结，不难发现，在“城中村”项目中存在大量以腾退的方式实施的集体土地房屋拆迁，主要集中在丰台区、朝阳区、海淀区等地区，近两年启动实施的项目中，比如丰台区分钟寺村宅基地腾退项目、朝阳区金盏乡楼梓村土地腾退项目、海淀区党校边角地集体土地腾退项目等等，均是采用了“腾退”的方式进行的。

　　“腾退”被逐渐在各区县的集体土地拆迁中推广开来，政府主管部门作为监管单位往往睁一只眼闭一只眼不予管理，更甚者，有些政府藏在后边做推手，也使得以“腾退”方式实施的拆迁与日俱增。但是，基于“腾退”没有一个严格的程序和法律规范，所以各地在以“腾退”方式进行房屋拆迁过程中其具体的程序和方式也有着各种不同的形式表现。

　　第一种 由开发商以绿隔为名行商品房开发之实。曾接触的项目中存在部分此类，在实施土地收储和房屋拆迁过程中是以绿化隔离带的建设的名义进行，但是拆迁完成之后的项目立项、规划、用地等均标明为商品房建设项目，例如：泛海建设针对朝阳区东风乡豆各庄等村集体土地实施的拆迁，即是以绿化隔离带建设的名义进行的。

　　第二种 由村委会与开发商联合直接实施腾退。村委会将土地直接卖给开发商，并由开发商单独或者与村委会联合成立项目公司进行商品房的开发。前期实施房屋拆迁时以腾退的名义实施，净地后或者拆迁过程中报相关部门进行土地征收的审批，典型的先拿到后审批，违反法定程序。例如：丰台区花乡造甲村土地一级开发项目、丰台区分钟寺村宅基地腾退等。此类项目在腾退工作中往往会伴随着一份由村民代表大会通过的腾退决议及腾退补偿安置办法，村委会以此来彰显该腾退工作的合法性。

　　第三种 由镇政府或者区政府幕后主导实施的集体土地腾退。在此类项目中，多是镇政府或者区政府为了完成城中村或者新农村建设而有规划的进行土地的收储工作，前期开发商是否介入并不确定，村委会一般协助完成腾退工作。例如：朝阳区金盏乡楼梓村土地储备项目、丰台区万泉寺村土地一级开发、丰台区青龙湖土地一级开发等项目。在此类项目的腾退工作中，我们往往会看到镇政府作出的《某某镇宅基地腾退补偿安置办法》或者《某某镇宅基地腾退实施细则》，同时也有村民代表大会通过的腾退决议及腾退补偿安置办法细则等文件。

　　二、村民会议决议腾退的法律分析

　　如上所述，多数项目在实施土地腾退的时候，都会由村民代表会议通过关于本村宅基地腾退的决议，那么该决议程序和实体是否符合法律的规定？我们认为：

　　1、村民会议不能决定土地腾退事宜

　　目前的农村集体土地腾退实施者自认合法性来源于《中华人民共和国村民组织法》第二十四条：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨在论决定方可办理：其中第（六）项：宅基地的使用方案； 第（七）项征地补偿费的使用、分配方案；第（九）项村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”。

　　根据上述规定，其认为本村的腾退涉及宅基地的使用、及补偿费、涉及村民重大利益，召开村民会议决议属于合法的。然而根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十七条规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”，显而易见，该村民会决议的内同已经严重违法。在我国，集体土地的征收程序由《土地管理法》及实施条例予以明确的规定，其实施主体是县级人民政府及土地主管部门，村委会无权以任何形式实施集体土地的征收。

　　退一步讲，我们先不论及第二十七条之规定，仅就第二十四条之规定进行仔细分析，就可以看到，该条所列村民会议所议事项范围之内根本不包括集体土地的征收事宜，也就是说村民会议无权对宅基地腾退、集体土地征收进行决议。故，村民会议决议进行集体土地腾退是没有法律依据的。

　　2、村委会无权实施腾退

　　根据《土地管理法》第四十四条规定，：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。根据项目的不同规模，较大的由国务院批准、其余由省、自治区、直辖市人民政府批准、或由市、县人民政府批准”。同时，第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”可见村委会并无权对于集体土地进行征收，村委会主导实施腾退的行为已经严重违反了土地管理相关法律的规定。

　　3、村委会无权实施房屋拆迁

　　虽然集体土地上房屋的拆迁我国没有一部统一的法律规范，但是在《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》、《关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》等文件中均明确表示：征地拆迁涉及到集体土地上房屋的拆迁补偿事宜应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定执行。另外，在北京、山东、江苏等地对于集体土地上房屋的拆迁已经出台地方行政法规予以规范管理。

　　根据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第二十五条规定：“违反本办法第七条规定，未取得房屋拆迁许可证擅自实施拆迁的，由市或者区、县国土房管局责令停止拆迁行为，处1万元以上3万元以下罚款，”即村集体以村民委员会会议的形式进行违法拆迁也是应当受到处罚的。

　　从以上规定均可见村集体并非是法定的土地征收主体，也无权对于集体土地进行征收。村委会以村民会议的决议进行集体土地的拆迁也明显与宪法、土地管理法、物权法等法律规定相抵触。所以，无论是村委会还是腾退指挥部，都无权组织和实施腾退。

　　三、土地腾退的实质和救济途径

　　土地腾退主要是对于宅基地及地上房屋的腾空、退还，究其实质是集体土地征收和集体土地上房屋的拆迁行为。那么，对此作为宅基地使用权人及地上房屋的所有权人我们如何进行权利的救济呢？

　　1、在北京、山东、江苏等地可以依据当地已经颁布的集体土地上房屋拆迁管理办法的相关规定，向主管部门反映该地区实施违法拆迁的相关事实和违法状况，要求行政主管机关予以违法查处。

　　2、因为集体土地上房屋拆迁更基础的行为是涉及到集体土地的征收，那么，我们可以针对土地征收程序违法向土地主管部门反映并要求查处。

　　3、因为腾退的法律模糊性，再加上腾退工作主要由乡镇政府主导，村委会领导深度参与，拆迁人有更多的自由裁量权利，撑握良好的谈判技巧及谈判经验更有利于维护合法权利。

　　4、因为为腾退法律程序较少，提起法律程序比较困难，需要更资深的法律维权方案，一般要求村条公开、补偿补助费公开、安置房问题、规划问题、公安机关对公民人身财产安全保护职责问题，要求查处违法拆迁行政不作为等几个法律方面，对腾退拆迁人提起复议及诉讼。

　　5、腾退案件的谈判，主要是谈，核心是判断，谈的核心是找出提高补偿的法律解决方案。判断的核心是对方的底线。法律程序是为了威慑拆迁人谨慎强拆。